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La Cámara Federal de Casación Penal dictó la inconstitucionalidad de un artículo del Código Penal que disponía una pena mayor por contar con antecedentes penales. Se trata del artículo 189 bis, inciso 2 °, último párrafo, que preveía un agravamiento de la pena por el delito de portación de armas sin autorización a quien contara con antecedentes penales. Fue a raíz del pedido de un Defensor Oficial.

El 14 de diciembre de 2005, alrededor de las 12 del mediodía, la policía detuvo en el barrio porteño de General Urquiza a Diego Marcos Amato, quien conducía una moto gris marca Gilera sin patente. Se encontraba en la esquina de Avenida Congreso y Valdenegro y junto a él estaba Pablo Areco, también en moto, pero con patente. Debajo del asiento de Amato, la policía encontró una pistola calibre 40 milímetros, marca Pietro Beretta, hecha en Italia, y un cargador con siete cartuchos de bala y otro en la recámara del arma.

Areco fue imputado y luego sobreseído, pero Amato fue procesado por portación de arma de guerra sin autorización, un delito que conlleva hasta ocho años y seis meses de prisión. En septiembre de 2006, el Tribunal Oral en lo Criminal N° 27 lo condenó a cinco años y seis meses, por considerar los antecedentes penales de Amato como un agravante. Así lo prevé el artículo 189 bis del Código Penal.

Amato interpuso un recurso de revisión, que dejó el caso en manos de la Cámara Federal de Casación Penal. Su defensor argumentó que el artículo 189 bis “no castiga al autor exclusivamente en función de la gravedad del hecho cometido, sino que, por el contrario y de forma inadmisible, por registrar antecedentes penales”. Sostuvo que así se hace del criterio de peligrosidad un fundamento para aplicar mayores sanciones, superando el principio de legalidad contemplado en el artículo 18 de la Constitución Nacional y en numerosos tratados internacionales.

El defensor también consideró que el agravamiento de la pena por antecedentes viola el principio ne bis in ídem, según el cual ninguna persona puede ser juzgada dos veces por el mismo hecho. “Significaría reconocer la persecución o la condena de una persona, mas de una vez y por el mismo hecho”, evaluó el defensor.

Citó además el fallo “Lopiano, Roberto Carlos s/recurso de casación”, por el cual se resolvía precisamente la inconstitucionalidad del este mismo artículo.

El 12 de junio de este año, la Cámara Federal de Casación Penal resolvió a favor del imputado, al dictar la inconstitucionalidad del artículo cuestionado. Los jueces Ana María Figueroa, Raúl Madueño y Luis María Cabral afirmaron que dicho artículo “colisiona con lo establecido por nuestra Constitución Nacional e instrumentos internacionales con jerarquía constitucional”.

Los jueces señalaron que la pretensión del legislador de tipificar algo más que una estricta conducta se aleja de un Derecho penal de acto, toda vez que agrava la escala penal del tipo, prevista en abstracto, por cuestiones personales del autor.

 “No puede el legislador obligar al juzgador a imponer un mayor ejercicio depoder punitivo sobre una persona, por la mera constatación de un agravante que requiere de una prudente interpretación y aplicación judicial en el proceso de determinación de la pena aplicable al caso”, explicaron los jueces.

La Cámara ordenó remitir la causa nuevamente al Tribunal de Origen, para que fije otra pena en función de la nueva calificación del delito.