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La reforma del Código Civil y Comercial de la Nación se enmarca en un proceso de paulatina ampliación de derechos, y también de una creciente consideración de las diversidades sociales existentes que se produjo en los últimos años en nuestro país. Entre los hitos que podemos destacar figuran: la sanción de leyes como la de matrimonio igualitario y la de identidad de género; la ratificación de la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPD) y su protocolo facultativo; la Ley Nacional de Salud Mental (LNSM); y, más recientemente, la que otorga jerarquía constitucional a la CDPD, entre muchas otras.

La aprobación del nuevo Código constituye un indudable avance en relación con el modelo vigente en materia de capacidad, en tanto incorpora expresamente el sistema de apoyos para el ejercicio de la capacidad jurídica.

La capacidad jurídica supone que una persona sea titular del derecho y, a su vez, que pueda ejercerlo por sí misma. Ésta es reconocida en la CDPD a todas las personas por igual, independientemente del grado y tipo de discapacidad. Para ello, pone en cabeza de los Estados la obligación de adoptar las medidas necesarias a fin de garantizarles a las personas con discapacidad el acceso a los apoyos que puedan necesitar para el ejercicio de su capacidad jurídica.

A diferencia de la tradición civilista clásica, que recogía el antiguo Código Civil –que, con el fin de “proteger” a las personas con discapacidad, sustituía su voluntad–, la flamante reforma les reconoce la protección y la autonomía en forma simultánea, a través del sistema de apoyos.

Cuando a una persona se la priva de su capacidad jurídica y se la declara incapaz, no sólo se la quita ese derecho sino que, a consecuencia de esa incapacitación, pierde automáticamente su derecho de acceso a la justicia, a ejercer sus derechos sexuales y reproductivos, a casarse, a tener hijos, a hacer efectiva su responsabilidad parental, a votar y ser votado, elegir con quién vivir, y, la mayoría de las veces, a vivir en la comunidad. Del efectivo ejercicio de la capacidad jurídica se deriva el acceso al ejercicio de los derechos humanos, de allí la relevancia de su reconocimiento.

En este sentido, la nueva normativa establece una serie de principios generales aplicables a los procesos de determinación de capacidad jurídica, donde la presunción de la capacidad general de ejercicio de la persona humana –aun cuando se encuentre internada en un establecimiento asistencial–, es la regla número uno. Pero, además, la capacidad jurídica se protege también cuando el Código determina la excepcionalidad de su limitación y su imposición siempre en “beneficio de la persona” o, lo que es lo mismo, sólo a los fines de la protección de sus derechos.

Lo mismo sucede cuando define el carácter interdisciplinario de la intervención estatal, tanto para el tratamiento como para el proceso judicial; cuando asegurar el derecho de acceso a la información en formato y con la tecnología adecuada para la comprensión; cuando reconocer el derecho a participar en el proceso judicial con asistencia letrada; y, también, al estipular el derecho a que se prioricen las alternativas terapéuticas menos restrictivas de los derechos y las libertades.

A los fines de la restricción, la regla es la limitación parcial de la capacidad jurídica, es decir: la persona mantiene la capacidad y sólo estará limitada para el ejercicio de algún o algunos actos que el juez o jueza defina en la sentencia. Los supuestos que el Código fija para la procedencia de la restricción son: por un lado, la acreditación, en forma interdisciplinaria, de una adicción o una alteración mental permanente o prolongada de suficiente gravedad y, por otro, la estimación de queel ejercicio de su plena capacidad puede resultar un daño a su persona o a sus bienes. En términos de la CDPD, una fórmula ideal tendría que sustentarse en un estándar objetivo aplicable a todas las personas, sin referencias directas ni indirectas a la discapacidad. Sin embargo, los criterios de interpretación impuestos por el propio código y la jerarquía constitucional de la CDPD configuran una barrera que impide que el supuesto previsto tenga como base exclusivamente una discapacidad.

Es medular la diferencia que el nuevo Código introduce respecto de las consecuencias jurídicas de la restricción de la capacidad para un determinado acto. Primero, porque, como dijimos, la persona mantiene su plena capacidad para el ejercicio de la totalidad de los actos no abarcados por la sentencia pero, además, porque tampoco será desplazada del ejercicio del acto, cuya capacidad le fue restringida, sino que se le nombrará ─de conformidad con sus necesidades y circunstancias─un sistema de apoyos con el propósito de promover su autonomía y sus preferencias en relación concreta con ese acto. Vale la pena insistir en que la restricción de la capacidad ya no admite la posibilidad de la sustitución de la voluntad a través de la designación de un representante (curador). Sin duda, la recepción del sistema de apoyos es una de las medidas más vanguardistas de la reforma aun cuando, como sucede, su procedencia sólo se admite, en principio, como una restricción de la capacidad.

Excepcionalmente, y para un supuesto muy restrictivo, el nuevo Código conserva la figura de incapacidad absoluta y la sustitución de la voluntad a través de un/a curador/a, circunstancia que podría contravenir las obligaciones convencionales asumidas por nuestro país si su aplicación se dirigiera, exclusivamente, a las personas con discapacidad.

Hecho ese señalamiento, merece destacarse que, para la evaluación de las condiciones que pueden habilitar la excepcionalidad de la incapacitación admitida por el Código, se ha establecido un estándar subjetivo muy estricto basado en dos condiciones: la absoluta imposibilidad de la persona de interactuar y expresar su voluntad y, además, la ineficacia de los apoyos. Para ello, será necesario que el juez o jueza evalúe y determine que los apoyos no resultan eficaces para garantizar el ejercicio de los derechos por parte de la persona y, esa circunstancia, sólo es posible si efectivamente se verifica el fracaso de una medida menos restrictiva, aplicada con anterioridad a la privación de la capacidad jurídica. De lo contrario, la excepcionalidad no se verá garantizada.

Los apoyos, entonces, deben ser siempre la primera alternativa al momento de adoptar medidas judiciales relativas a la capacidad de las personas, ya que se trata de la medida menos restrictiva y acorde a los estándares internacionales de derechos humanos.

Otro aspecto sustancial, que introduce la nueva normativa civil, es la exigencia de que el proceso de determinación de la capacidad jurídica se realice de modo personalizado, atendiendo a las circunstancias personales y familiares de la persona. Se erradica así la “solución” uniforme y homogeneizante, prevista por la antigua regulación civil, para dar lugar a un proceso donde la persona tiene un rol protagónico. Además, este proceso garantiza el contacto directo y personal con el juez/a; con la defensa técnica, así como el derecho a ser oído/a y a que la opinión de la persona sea tenida en cuenta y valorada.

Para el dictado de la sentencia, es imprescindible el dictamen de un equipo interdisciplinario, que deriva de la necesidad de atender la diversidad de factores que pueden condicionar el ejercicio de la capacidad jurídica, los cuales no podrían ser evaluados si la sentencia se expidiera exclusivamente sobre la base de determinaciones diagnósticas y apreciaciones médicas, como estaba previsto hasta ahora.

Como la discapacidad no es una situación permanente ni inmodificable, las circunstancias que dieron lugar a la restricción tendrán que ser revisadas, al menos, cada tres años y a pedido de la persona interesada, en cualquier momento.

En síntesis,si bien perfectible, teniendo por norte a la CDPD, podemos afirmar que el nuevo Código Civil implica un paso adelante respecto del sistema normativo que regulaba binariamente la cuestión (capacidad-incapacidad) en Argentina desde hacía casi un siglo y medio y un indudable avance hacia el reconocimiento de los Derechos Humanos de las personas con discapacidad.

GS/PW/MEL