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El derecho a la imagen y la preservación de la intimidad de las personas están en el centro del debate sobre la cuestión digital.  La imagen personal está protegida por diversos instrumentos, desde la ley de protección de datos personales hasta la ley de propiedad intelectual. Se trata, sin dudas, de un derecho personalísimo que atañe a la intimidad y la honra, que plantea una serie de desafíos que la justicia tiene pendiente dirimir.

Dicho esto, y con total respeto por el derecho que atañe a cada persona de tener control sobre lo que sucede con su imagen, la cuestión planteada en el caso Débora del Valle contra Google presenta ciertas complejidades.  

Para evaluar el caso en cuestión, es importante entender que la Sala B de la Cámara Civil no resolvió sobre las responsabilidades de las partes, sino que lo único que hizo en su breve fallo fue revocar una medida cautelar que había sido solicitada por la actora y otorgada en primera instancia. 

Las medidas cautelares no resuelven la cuestión de fondo, sino que solo son una herramienta que apunta a prevenir un potencial daño si la medida no se toma.  En este caso, la medida cautelar adoptada en primera instancia, ordenaba a los servicios de búsqueda como Google y Bing la desindexación de un video erótico protagonizado por la demandante. 

En una declaración ciertamente controversial incorporada al fallo, la cámara argumenta que, dado que la actora trabajó con la empresa Playboy para la realización de un video de similar tenor al causal de la demanda, era difícil distinguir entre su actividad profesional y el video en cuestión.  No debería la cámara inferir que porque la modelo autorizó alguna vez la publicación de un video erótico toda su intimidad puede ser exhibida sin su autorización. Definitivamente, ese argumento no se sostiene como fundamento para revocar la cautelar: una persona, sin distinción de género u ocupación, tiene todo el derecho a ser respetada en su intimidad.

La cámara consideró además el hecho de que la actora conocía la existencia del video desde 2006, tal como ella misma dijo,  y sólo accionó para pedir una medida cautelar en 2013.  Su propia inacción previa demostraría que la premura no es tal y la prevención del potencial daño llegaría de manera muy tardía. 

Desde el punto de vista comunicacional, probablemente el recurso presentado contra los buscadores Google, Bing y Yahoo le haya dado al video en cuestión y a la modelo en particular más difusión y publicidad que lo que tuvieron en todos los años anteriores a la demanda.  En la jerga de Internet, lo que ocurre con este tipo de acciones es lo que se denomina Efecto Streisand, por la enorme difusión que cobra casi cualquier contenido que pretende ser censurado o eliminado de la red.

Consideraciones aparte, es claro que la cautelar contra los buscadores no soluciona el problema de la actora y no resuelve el daño producido por aquel que difundió las imágenes,  que es, en última instancia aquel a quien la actora debería haber demandado.

¿Qué podría hacer entonces una persona que encuentra vulnerado así su derecho a la imagen e intimidad?  Claramente, si hubo una difusión no autorizada de un video erótico, íntimo, sin su autorización, la actora tiene diversas herramientas para apelar a la justicia.  La divulgación no autorizada de este tipo de imágenes están contempladas en el código penal, pero extrañamente, los abogados que habitualmente asesoran y representan a muchas modelos no llevan la causa hacia los reales responsables sino hacia los buscadores.  En el caso Del Valle, la actora denuncia que la divulgación fue realizada por su ex pareja.  Sin embargo,  por alguna razón, las demandas no apuntan contra los reales responsables sino contra las empresas de Internet ¿Por qué será?

El caso en contexto

El caso Débora del Valle se podría encuadrar  como parte de una serie de casos iniciados a mediados de la década pasada –recordemos Belén Rodriguez c/ Google y Yahoo iniciado en  2006– que apuntan a establecer la responsabilidad de los buscadores de Internet en la publicación de contenidos producidos por terceros. La cuestión sobre la regulación de la responsabilidad de intermediarios en Internet es un tema que aún no ha sido definido en la justicia y que requiere un debate mucho más amplio, seguramente menos litigioso  y no necesariamente judicializado. 

Los letrados que patrocinan a Belén Rodriguez, entre otras, alegan que los buscadores de Internet tienen responsabilidad objetiva sobre lo que los usuarios hacen con sus servicios e invocan el artículo 1113 del código civil para argumentar que corresponde a los buscadores, en este caso, las empresas Google y Yahoo, resarcir a sus defendidas por los supuestos daños causados por la vinculación que los buscadores hacen de sus nombres. 

Esta posición carece de consensos tanto en la justicia como entre los expertos que discuten la cuestión.  Una opción por la responsabilidad objetiva constituye un incentivo muy fuerte a la censura privada, elemento a considerar ante todo fallo judicial y regulación que afecte medios y servicios de comunicación. 

Por otro lado,  quienes consideran que los buscadores tienen responsabilidad subjetiva aún no tienen un acuerdo claro sobre las condiciones de la notificación para tal caso. 

Algunos sectores promueven regulaciones de tipo DMCA (Digital Millenium Copyright Act)  de los Estados Unidos, que contempla un sistema de notificación y baja de contenidos por vía privada y automática.  El riesgo que un sistema así conlleva para la libertad de expresión es enorme y la cantidad de abusos reportados en la aplicación de esta norma en los Estados Unidos da cuenta de eso.

La otra mirada sobre la responsabilidad subjetiva implica la necesidad de contar con una orden judicial para la baja de contenidos.  Esta posición es la que mayoritariamente sostienen los organismos y ONGs de derechos humanos involucrados en el debate. Esta visión es la que comparten además los relatores de libertad de expresión que, en un documento de 2011,  trataron de delinear las condiciones para una regulación en la materia que sea respetuosa de los derechos humanos y con ellos, de la libertad de expresión. 

Los relatores de Libertad de Expresión de diversos organismos internacionales como la ONU y la OEA expresaron con claridad que “la libertad de expresión se aplica a Internet del mismo modo que a todos los medios de comunicación. Las restricciones a la libertad de expresión en Internet sólo resultan aceptables cuando cumplen con los estándares internacionales que disponen, entre otras cosas, que deberán estar previstas por la ley y perseguir una finalidad legítima reconocida por el derecho internacional y ser necesarias para alcanzar dicha finalidad”.  

En los Estados Unidos, en todos los casos que van más allá de la legislación de Copyright,  los proveedores de servicios tienen total inmunidad: la Ley de Decencia en las Comunicaciones (CDA) establece que  los proveedores de servicios de Internet no tienen responsabilidad alguna sobre los contenidos que producen y divulgan los usuarios.  Sirve este caso para evaluar los diversos sistemas: en los Estados Unidos donde se cuenta con dos regulaciones diversas según el caso, ha quedado demostrado que la notificación y baja consagrada por la DMCA ha creado muchos más problemas que soluciones, mientras que la CDA tiene un muy bajo nivel de litigiosidad.

Es discutible, desde el punto de vista de los Derechos Fundamentales, el hecho de que una medida cautelar inaudita sea la herramienta a utilizar para dirimir un conflicto que toca de cerca los principios de libertad de expresión.  ¿Cuál debería ser  entonces el instrumento que utilice la justicia para prevenir el daño a los derechos personalísimos de una persona y que se ajuste al sistema interamericano de derechos humanos?  La pregunta sigue abierta, pero no parece ser la medida cautelar una herramienta idónea para este fin. 

Los casos de las modelos contra los buscadores sirven, entre otras cosas, para poner la discusión en los medios de comunicación, y con ellos en el debate público.  Sin embargo, los proyectos de ley que abordan el tema aún no han sido tratados por el Congreso.  

Una cuestión es cierta y clara: en el ordenamiento jurídico argentino, es la justicia la que debe dirimir toda tensión entre derechos fundamentales.  Mientras la Corte Suprema termina de resolver el Caso Rodriguez c/ Google y otros, el Congreso Nacional nos debe un debate profundo y sustancial al respecto.