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El decreto N° 83/2015, que decidió el nombramiento en comisión de Horacio Rosatti y Carlos Fernando Rosenkrantz para integrar la Corte Suprema de Justicia de la Nación, fue objeto de varias críticas y descalificaciones. Se lo tildó de “precedente funesto”, “enorme retroceso institucional”, o, peor aún, de ser gravemente inconstitucional. Si bien es cierto que esta medida puede ser criticada desde una perspectiva política (por ejemplo, se podría plantear que era mejor esperar al comienzo de las sesiones ordinarias en 2016 o que era preferible llamar a extraordinarias), no ocurre lo mismo desde el punto de vista constitucional: se trata de una decisión inobjetable. ¿Por qué? Porque estamos frente al ejercicio de una atribución que la Constitución reconoce expresamente al Presidente de la Nación. En efecto, el artículo 99, inciso 19 de la Constitución establece que el Presidente “Puede llenar las vacantes de los empleos, que requieran el acuerdo del Senado, y que ocurran durante su receso, por medio de nombramientos en comisión que expirarán al fin de la próxima Legislatura”.

Entiendo que las críticas a estos nombramientos en comisión esconden una errónea comprensión del mecanismo de separación de poderes con frenos y contrapesos que establece nuestra Constitución. Sin embargo, no puedo desconocer que la redacción del inciso en cuestión puede generar algunas dudas. Una primera objeción que se podría plantear es cuestionar el alcance del término “empleos” y argumentar que los magistrados de la Corte Suprema no son empleados y, por ende, no están comprendidos en este inciso. Una segunda objeción podría basarse en el propio texto del inciso: la Constitución se refiere a vacantes “que ocurran durante su receso” y una de esas vacantes (la de Eugenio Raúl Zaffaroni) se produjo en octubre de 2014, en plenas sesiones ordinarias del Congreso. Eso permitiría uno y no los dos nombramientos en comisión.

Sobre el primer punto, constitucionalistas de la talla de Gelli o Badeni, cuyo compromiso con el Estado de Derecho no puede ser puesto seriamente en duda, entienden que el término “empleos” incluye no sólo a embajadores y miembros de las fuerzas armadas, sino también a los jueces federales, incluidos los de la Corte Suprema. Difícilmente podrían sostener otra cosa: cualquiera que revise los antecedentes de la reforma de 1860, momento en que se incluyó el texto cuestionado, podrá comprobar que el constituyente pretendió imponerle un límite al Presidente. ¿De qué forma? Modificando un artículo que contenía la Constitución sancionada en 1853 y que, a instancias de Alberdi, ni siquiera requería el acuerdo posterior del Senado para esos nombramientos en comisión, ni les ponía un plazo de duración. Así surge claramente del Informe de la Comisión Examinadora de la Constitución Federal, que se refiere expresamente al caso de los magistrados de la Corte Suprema. Ese informe enumera a los magistrados de la Corte como uno de los supuestos incluidos en los nombramientos en comisión que podría hacer el presidente, pero con los límites de temporalidad y el control posterior del Senado que se incluyeron en esa reforma constitucional.

Sobre el segundo punto, creo que se trata de una pregunta válida. ¿Puede el Presidente llenar una vacante que se produjo no durante el receso del Senado, sino en plenas sesiones ordinarias del Congreso? Al respecto, conviene recordar un hecho histórico: en 1916, se produjo durante las sesiones ordinarias del Congreso una vacante en la embajada de Francia. Hipólito Yrigoyen designó en comisión a Marcelo T. de Alvear. Al año siguiente, un senador impugnó esa designación en comisión. Frente a este cuestionamiento, el Senado pidió a la Comisión de Asuntos Constitucionales que hiciera un dictamen. El 24 de agosto de 1917, Joaquín V. González, en ese momento Senador por La Rioja, presentó un informe que sería aprobado sin observaciones y cuyas conclusiones se terminarían incorporando al reglamento. El informe sostuvo que los nombramientos en comisión son viables no solamente cuando las vacantes se producen durante el receso del Senado, sino también cuando los cargos ya estaban vacantes al comienzo del receso. Con el informe de González, el Senado rechazó la impugnación. Años después, en 1990, la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo el mismo criterio (Fallos 313:1232).

Los críticos olvidan, además, que ya hubo un precedente y no generó las nefastas consecuencias que ahora vaticinan: por decreto del 21 de abril de 1910, José Figueroa Alcorta nombró en comisión a Dámaso E. Palacio para integrar la Corte Suprema. Palacio recibió el acuerdo del Senado y fue confirmado luego por decreto el 3 de junio de 1910.

Lo último: la fuente del art. 99, inc. 19 de la Constitución es el Art. II, Sec. 2ª, Cl. 3, de la Constitución estadounidense. Veamos qué pasó en Estados Unidos con esa misma cláusula. En primer lugar, se designaron 15 jueces de la Corte Suprema, incluyendo verdaderos íconos judiciales como Oliver Wendell Holmes o Earl Warren. El propio Holmes recibió el “recess appointment” cuando era Chief Justice de la Corte de Massachusetts y no quiso renunciar hasta no asegurarse el acuerdo del Senado. Warren, en cambio, aceptó el nombramiento en comisión en 1953, soportó las críticas, y obtuvo finalmente el acuerdo del Senado. Luego de su retiro sería considerado como uno de los más grandes jueces en la historia de ese tribunal. En segundo lugar, se confirmó un criterio similar en cuanto a que los jueces federales están incluidos en la expresión “all Vacancies” (todas las vacantes). Del mismo modo, se decidió que la expresión “that may happen during the Recess of the Senate” (que ocurran durante el Receso del Senado), incluye la posibilidad de hacer nombramientos en comisión aun en caso que las vacantes se hubiesen producido durante las sesiones ordinarias del Congreso. Así lo resolvió la Corte estadounidense en un fallo dictado en 2014 (National Labor Relations Board v. Noel Canning). Finalmente, en Estados Unidos se han designado más de 300 jueces federales a través de este peculiar mecanismo. De hecho, la gran mayoría de los presidentes norteamericanos han ejercido esta facultad constitucional.