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Un fallo del juez Roberto Gallardo estableció que el veto del jefe de gobierno Mauricio Macri a la ley que regula los abortos no punibles es inconstitucional. También determinó la inconstitucionalidad de la resolución del Poder Ejecutivo de la ciudad para regular este tipo de abortos. El juez ordenó que la ley aprobada por la Legislatura el 29 de septiembre de 2012 sea publicada en el Boletín Oficial.

La ley que regula el aborto no punible –número 4318- fue sancionada por la Legislatura de la ciudad de Buenos Aires el 29 septiembre de 2012. Establece que los hospitales públicos y privados deben realizar el aborto en el caso de que el embarazo afecte la salud de la mujer o sea consecuencia de una violación. Este aborto debe ser realizado sin más requisitos que la voluntad de la mujer en un plazo de cinco días. Esta norma se relaciona con un fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación -“F.A.L. s/ Medida autosatisfactiva”, 13 de marzo de 2012- acerca de la interpretación del artículo 86 del Código Penal que ordenó que se dicten normas provinciales que reglamenten el acceso a este derecho.

Menos de un mes después de que la Legislatura sancionara la ley, el 22 de octubre, Mauricio Macri la vetó a través del decreto 504/2012.

Al mismo tiempo, el gobierno de la Ciudad había firmado el 6 de septiembre de 2012 la resolución 1252/2012 que estableció un protocolo para regular el aborto no punible en la ciudad de Buenos Aires. Después del veto, la Resolución quedó como el marco que reglamentaba el aborto no punible en la ciudad.

El fallo del juez Gallardo es en el marco de una causa iniciada por la legisladora del Frente para la Victoria María Rachid y el abogado Andrés Gil Domínguez a la que se sumaron la Asociación por los Derechos Civiles –ADC-, la Asesoría Tutelar de la Ciudad Asociación, la Red por los derechos de las personas con discapacidad, el Centro de Estudios Legales y Sociales -CELS-, el Equipo Latinoamericano de Justicia y Género -ELA.

Los demandantes argumentaron que la resolución establecía criterios más restrictivos que el Código Penal ya que la introducción de un equipo médico interdisciplinario y de un representante legal, la intervención obligatoria del director del hospital, el límite temporal de las 12 semanas para realizar el aborto y el derecho a la objeción de conciencia de médicos son impedimentos para el ejercicio del derecho al aborto no punible. Un fallo de la jueza Patricia López Vergara concedió una medida cautelar que suspendía estas restricciones. El GCBA apeló la medida que se encuentra ahora en la Cámara.

El fallo de Gallardo considera que “Si bien la resolución 1252/2012 y la ley 4318 tienen el mismo objeto, ya que ambos implementan el procedimiento para la atención de abortos no punibles en el ámbito de la ciudad de Buenos Aires, el texto legal contiene una regulación esencialmente diferente a la de la resolución, fundamentalmente en los tópicos que constituyen la materia del presente amparo. De tal suerte que la sanción de la ley, de haber quedado ésta vigente, hubiera implicado la derogación tácita de la resolución 1252 del Ministerio de Salud de la CABA”.

Respecto a la cuestión del equipo interdisciplinario Gallardo sostiene que “no presenta ningún beneficio para la mujer, por lo que, en definitiva, termina siendo sólo una barrera para el ejercicio de su derecho a acceder al aborto no punible”.

En relación a la exigencia de gravedad en el peligro a la salud, Gallardo considera que es una interpretación del concepto de “salud” que no respeta los tratados internacionales de rango constitucional e introduce una exigencia no prevista en el Código Penal.  “En efecto, el texto del inciso 1 del artículo 86 del Código Penal es claro cuando expresa que el aborto está autorizado “con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si ese peligro no puede ser evitado por otros medios””, índice Gallardo (subrayado en el original). “La gravedad no es un requisito entonces para la causal de no punibilidad, por lo que su inclusión implica una modificación del texto legal”, agrega.

Luego de repasar el resto de las restricciones al aborto no punible que establecía la Resolución y determinar que todas ellas violan derechos establecidos por el Código Penal, o la Constitución Nacional y no respetan el fallo F.A.L. Gallardo declara “la inconstitucionalidad de la Resolución 1252/2012 del Ministerio de Salud de la CABA en forma íntegra”.

Posteriormente analiza el pedido de “impugnación del  decreto 504/2012 mediante el cual el Jefe de Gobierno de la CABA vetó en su totalidad la ley 4318, que había instituido un protocolo de actuación para los casos de aborto no punible en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires” realizado por Rachid y las organizaciones demandantes. 

Gallardo considera que el instituto del veto “además de excepcional, debe ser ejercido con la prudencia que requiere el sistema republicano de división de poderes, y consignando expresamente los fundamentos del acto.  Esos fundamentos, por imperio legal y constitucional deben ajustarse a los principios de razonabilidad y proporcionalidad”.  Y agrega que “El uso desmesurado y excesivo de la facultad constitucional de veto, al igual que el de la emisión descontrolada de decretos de necesidad y urgencia, constituyen verdaderas formas de anulación del rol legislativo y consagran modalidades autoritarias de gobierno reñidas con el espíritu y la letra de nuestra constitución”.

Gallardo sostiene que la fundamentación del decreto que vetó la ley de aborto no punible carece de razonabilidad y en muchos puntos no responde a estándares constitucionales y normas internacionales. “En definitiva, del análisis pormenorizado de los fundamentos del decreto 504/2012 realizado en los párrafos precedentes, se desprende con claridad que aquéllos no cumplen con el requisito de razonabilidad que les es exigido. La incongruencia y la falta de proporcionalidad entre los fines perseguidos por la norma y los medios empleados para la consecución de esos fines también es evidente”, explica Gallardo.

“Así, por todo lo expuesto precedentemente, y en razón de lo normado en los tratados internacionales citados, la Constitución Nacional, la Constitución de la CABA, así como los principios sentados en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, corresponde declarar la