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Una presentación de Damián Loreti, abogado especialista en Derecho a la Información -en representación de la Confederación Sindical de Trabajadores de los Medios de Comunicación Social (Cositmecos)- pidió a la justicia federal que declare la nulidad del DNU firmado por Mauricio Macri. La presentación lo objeta por violar la jurisdicción federal y establecer restricciones a la libertad de expresión en contradicción con la Constitución, la Convención Americana de Derechos Humanos y la jurisprudencia de la Corte Suprema de la Nación.

Ayer Osvaldo Otheguy, juez en lo Contencioso Administrativo Tributario de la ciudad de Buenos Aires, dictó una medida cautelar que suspendió los artículos del DNU que pretendían legislar en materia tributaria. En cambio, falló en contra de las acciones de amparo solicitadas por la radio comunitaria FM Riachuelo y por la periodista Cynthia García. De ahora en más, el debate es si la medida cautelar dictada ayer impide el tratamiento del decreto en la Legislatura el 30 de mayo.

Mientras tanto el DNU de Macri con el fin de “proteger la libertad de expresión” afronta otro pedido de inconstitucionalidad ante la justicia federal, el presentado por la Cositmecos. La confederación tiene un alto grado de representatividad ya que está integrada por diez agrupaciones sindicales de periodistas, locutores, gráficos y músicos, entre otros. La Cositmecos,  representada por Horacio Arreceygor, su secretario general, sostiene que el DNU afecta los derechos de los trabajadores que la entidad representa.

La presentación patrocinada por Loreti promueve la acción de inconstitucionalidad, pide la declaración de nulidad del DNU, solicita una medida cautelar y plantea la cuestión federal. Por sorteo, desde ayer 21 de mayo el expediente está en el juzgado 12 en lo Contencioso Administrativo Federal, subrogado por la jueza Claudia Rodríguez Vidal.

El pedido de inconstitucionalidad afirma que “es obvio que se intenta evadir el cumplimiento de obligaciones empresariales en materia de legislación de servicios de comunicación audiovisual, defensa de la competencia, tributario, laboral, civil, comercial, registral, marcario y otras que iremos detallando, aún cuando se intente dar un ropaje protectorio de la libertad de expresión a este experimento inconstitucional”.

La presentación hace eje en que el DNU contradice la vigencia de la Constitución Nacional y los tratados internacionales, contradice la jurisdicción federal en materia de medios de comunicación, limita derechos laborales y -a pesar de citar textos como la Convención Americana sobre Derechos Humanos - establece restricciones a la libertad de expresión.

A la hora de analizar en detalle la presentación de Loreti sobre el DNU, las principales objeciones son las siguientes.  

Por qué el DNU contradice el sistema federal

La presentación argumenta que “una provincia no puede eludir el sistema federal, el que le impone indefectiblemente la aplicación de las reglas del derecho común vigente en todo el país por el imperio del artículo 75, inc 12”. Dentro de esta cuestión se detallan muchos puntos donde el DNU entra en contradicción con otras normativas:

-El artículo 103 de la Constitución de Buenos Aires y el 99 de la Constitución Nacional establecen que el Poder Ejecutivo no puede emitir disposiciones de carácter legislativo bajo pena de nulidad en determinadas materias.

“En este caso el Poder Ejecutivo legisló a través de un Decreto de Necesidad y Urgencia creando una insólita norma de inaplicabilidad de reglas de derecho común  nacional excusándose de modo inapropiado e inadmisible en el artículo 32 de la Constitución Nacional”, afirma la presentación. Y continúa:  “el Poder Ejecutivo de la Ciudad de Buenos Aires se arrogó funciones que le son propias al Poder Legislativo dado que en varios de dichos artículos se establecen reglas de tipo procesal, penal, y tributario, facultades ellas negadas por el artículo 103 inciso 2 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires”.

-Contradice la vigencia de otros artículos de la Constitución Nacional: el 116, el 126 y el 128. También los incisos 1, 2 y 3 del artículo 4, “al pretender impedir la aplicación de leyes o actos administrativos nacionales, en el territorio de la Ciudad a personas jurídicas aquí domiciliadas”.

- Contradice la vigencia de tratados y convenciones sobre derechos humanos.

- Pretende crear “un área geográfica de vacío legal respecto del resto del país”. La presentación sostiene que el argumento de que el DNU defiende la libertad de expresión no puede significar crear un territorio donde no se aplique una ley nacional.

- La norma establece restricciones a derechos humanos. “Como en la norma impugnada se establecen restricciones a derechos humanos, no hay forma de hacerlo por Decreto de Necesidad y Urgencia. Ello fulmina de nulidad a la norma dictada”, sostiene la presentación de la Cositmecos.

- En relación a la Constitución Nacional y el alcance de las normas locales en materia de comunicación “es errónea, al menos, siendo antes "torcida", la interpretación del artículo 32 CN como "paraguas", fachada y justificación del dictado del DNU”. Esta afirmación se funda en el fallo de la CSJN “Ramos, Raúl Alberto s/ querella por injurias c/ Eduardo J. Batalla” de octubre de 1970.

Competencia federal en materia de radiodifusión

La presentación considera la jurisprudencia de la Corte Suprema de la Nación en materia de regulación de servicios de radiodifusión y servicios de comunicación audiovisual. Sostiene que “invariable e históricamente, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación consideró que la radiodifusión es de competencia federal” y “ha negado la posibilidad de que las Provincias puedan normar en materia de radiodifusión”. El documento cita siete fallos de la CSJN.

Concluye: “ello da por tierra la voluntad de aplicar el articulado del anexo del DNU 2/13 en los tópicos que hacen referencia a medios de comunicación, con o sin uso de espectro, toda vez que es temperamento de la CSJN cuestionar la constitucionalidad declarando entonces inaplicables tales disposiciones en tanto, mediante ellas, las provincias o en este caso la ciudad de Buenos Aires pretende arrogarse jurisdicción sobre todas las materias relativas a los servicios de radiodifusión, televisión abierta y por cable que se prestan dentro de sus límites”.

En resumen, “esto implica una intromisión del gobierno local en el ámbito de competencia federal y, en consecuencia, viola lo dispuesto por los arts. 16, 31, 75, incs. 13 y 19, 126, 116, 75 inciso 12, 13 y 19, y 128 de la Constitución Nacional, por la ley 26.522, y por los tratados internacionales -Torremolinos, 1973 Y Nairobi, 1982, entre otros-, ratificados por la República Argentina, además de la convención Americana sobre Derechos Humanos y la interpretación de sus alcances que han fijado sus órganos como la Comisión Interamericana y la Corte Interamericana de Derechos Humanos”.

La presentación también señala que “de acuerdo al art. 21 la Ciudad -en caso de mantenerse la vigencia del DNU - se arrogaría la jurisdicción de todas las materias relativas a medios de comunicación. Ello va en contra de leyes nacionales y federales de asignación de jurisdicción y competencia. La única excepción sería las que usan espectro (lo que asemeja la regla con el voto de la cámara civil y comercial federal del 17 de abril recaída en el ya mencionado caso "Clarín"), pero en tal caso con condiciones de que no afecte la libertad de expresión. Como la cámara civil y comercial federal ha determinado la inconsistencia de los techos de concentración aún en casos de medios que sí usan espectro, y dice que la LSCA afecta la libertad de expresión, entonces la LSCA no sería aplicable tampoco en casos de  uso de espectro”.

La Cositmecos considera que esta situación admite “la existencia de monopolios o casos de abuso de posición dominante” y esto “agravia y afecta” a los trabajadores en términos del ejercicio de la profesión y el pluralismo.

“Desvarío limitativo de la libertad de informar y ser informados”

La presentación de la Cositmecos sostiene que el DNU despliega “un desvarío limitativo de modo absoluto de la libertad de informar y ser informados, (art. 13 C.A.D.H) además de violentar la vigencia del Código Civil, la reforma del Código Penal por vía de la ley 26.551 en materia de delitos contra el honor y de la ley de propiedad intelectual en su artículo 31 (ley 11.723). Es obvio que esto resulta una afectación a los derechos de los trabajadores de los medios que laboran en cuestiones de interés público, interés general, artes, espectáculos y otros espacios donde el tratamiento de estos temas es obvio, de público y notorio”.

La presentación marca algunas cuestiones más que relevantes:

-Señala que “el art. 5. del anexo del DNU 2/13 autoriza casos de censura distintos que los del 13.4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 75, inc. 22 de la CN), toda vez que admite supuestos distintos de prohibición y censura a los que la recomendaciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos”. 

El artículo 5 del DNU dice que “podrá prohibirse la difusión a posteriori de ciertas expresiones, información, opiniones o ideas. Esta prohibición deberá ser resuelta por la autoridad judicial competente, con criterio restrictivo y favorable a las libertades de imprenta, prensa y expresión, y su ejecución requerirá sentencia definitiva, salvo en los casos que aquí expresamente se prevean”.

La presentación de la Cositmecos afirma que “la difusión de ideas no admite ningún tipo de prohibición, como tampoco la de las opiniones. Como trabajadores de la comunicación nos sentimos irremediablemente agraviados por la sola existencia de este artículo”.

- Posteriormente el texto se refiere al artículo 7 del DNU: “aún cuando pudiera reconocerse de modo marketinero como favorecedor de la libertad de expresión, colisiona con los arts 1071 bis. 1089 y 1090 del Código Civil”.

El DNU dice que “quien demande la protección al honor, la privacidad, la intimidad, la identidad o a la propia imagen sea un funcionario público, una persona pública o particular que se haya involucrado voluntariamente en asuntos de interés público deberá evitarse que tal reclamo constituya una presión indirecta que desaliente el pleno ejercicio y goce de las libertades de imprenta, prensa y expresión”. Con esto está generando instancias que la jurisprudencia ya descartó, entre ellas la posibilidad de demandas para resguardar el derecho de imagen de los funcionarios públicos.

-Sobre el artículo 8 del DNU la presentación indica que “pretende auxiliar indebidamente a algunos empresarios con un trastocamiento de reglas” que afectan “la vigencia de varios artículos de la ley 26522. Estas reglas que han posibilitado que lo producido por trabajadores de los medios de comunicación tenga pantalla de exhibición, además de garantizar la posibilidad de ver programación de interés social y público. Al impedir la inserción de grillas o programas o ciertos contenidos violentan la ley 26522 en materia de contenidos de acceso universal”.

Agrega que “la prohibición planteada en dicho artículo afecta también la vigencia del artículo 14 de la Convención Americana de Derechos Humanos que garantiza el derecho de rectificación, e incluso limita las facultades jurisdiccionales de obligar a difundir contenidos por resoluciones judiciales o los mensajes de interés público en caso de catástrofes o similares”.

Derechos sindicales

La presentación también señala que el artículo 11 “al prohibir, aunque sin consecuencia aparente, la suspensión o interrupción de la actividad de periodistas, editores o productores afecta derechos de libertad sindical marca a las claras que no es la protección de la libertad de expresión sino el derecho de los dueños de algunos medios de comunicación”. Ya que “no existe modo de ejercer las libertades sindicales dentro de los medios de comunicación sin afectar las continuidades de las tareas.”

Artículo 12, “un dislate insuperable”

De manera contundente, la presentación sostiene que “el Art. 12 del anexo del DNU 2/13 nos permite estar en presencia de un dislate insuperable: establece que los medios solo pueden estar sujetos a ley de defensa de la competencia de alcance general y nunca leyes específicas.  Esto importa negar la aplicación en la Ciudad  Autónoma de Buenos Aires de las reglas del art. 45 de la LSCA que establece los límites de concentración de medios. El hecho sería gracioso si no fuera tan grave. ¿Se imagina VS al alcalde de Washington DC decir en un acto administrativo que no se aplican las reglas de la ley general de comunicaciones de los Estados Unidos?. Bien, asistimos a un planteo de esa naturaleza”, argumenta el documento en relación con el artículo 12 que fue inmediatamente señalado por todos los expertos en la materia como problemático el mismo día que se conoció la noticia del DNU.

El texto continúa: “agrega, insólitamente, el DNU, que las limitaciones dispuestas en las leyes de competencia le son aplicables a los medios estatales de cualquier jurisdicción que actúan en la ciudad. Las leyes de defensa de la competencia actúan respecto del capital privado en todo el mundo.  Y lo que se pretende es afectar el funcionamiento de los medios públicos estatales por medio de una regla que no le está destinada, al solo efecto de obtener rédito político por medios inaceptables”.

Artículo 14, la palabra quitada que lo dice todo

La presentación pone el foco en el artículo 14 al señalar que “el artículo 14 anuncia un espíritu de prevención de mecanismos indirectos de restricción a la libertad de expresión. A primera vista se podría suponer que recoge el punto  13. 3 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Lo “curioso” es que a la frase de la Convención Americana “no se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas,…” le quitan la palabra “particulares” .

La Cositmecos remarca que es “inadmisible la posibilidad de tolerar restricciones indirectas a la libertad de expresión por parte de "particulares", por más que al Sr. Jefe de Gobierno le resulte atractiva la situación”.

El artículo 22 contra, por lo menos, nueve normas

En relación con el artículo 22 que establece que los medios no están sujetos a normas de otras jurisdicciones, la Cositmecos indica que eso significaría que no se apliquen: el estatuto del periodista, el régimen de distribución de diarios que garantiza los puestos de los canillitas, el régimen de concursos y quiebras, las reglas de la Inspección General de Justicia, las reglas de la Comisión Nacional de Valores, la ley de defensa del consumidor reglamentaria de los derechos del artículo 42 de la Constitución, la ley 26522, la violación de la ley de hábeas data y la ley de marcas y patentes.

Creación de un fuero especial

La creación de un fuero especial de libertad de prensa que queda, según el DNU, en manos del Tribunal Superior de Justicia, “conspira contra el artículo 103.2 de la Constitución de la Ciudad, que impide fijar reglas procesales por DNU, además de todo lo ya dicho en materia de competencia y jurisdicción. Pero,  además ignora la regla de doble instancia ordinaria reclamada por el sistema interamericano en casos contra el Estado Argentino”.

Con todos estos argumentos se concluye que “de subsistir las medidas adoptadas estaríamos en presencia de la posibilidad de que el Poder Ejecutivo de la Ciudad de Buenos Aires modifique a su voluntad normas que afectan el principio de legalidad, de orden jurídico federal, de orden público, de orden público laboral, defensa de la competencia y de tratados de derechos humanos y convenciones internacionales del trabajo, todos ellos ratificados por nuestro Congreso Nacional”.