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“A diferencia de otros mercados en el de las comunicaciones la concentración tiene consecuencias sociales que se manifiestan sobre el derecho a la información, un bien esencial para las libertades individuales”. La afirmación está en la página 55 del fallo de la Corte Suprema que puso hoy final al litigio sobre la constitucionalidad de la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual (LSCA). La frase resume en buena medida el espíritu de la sentencia.

En sus 392 páginas la sentencia sostiene que el Grupo Clarín no pudo probar que la LSCA ponga en riesgo su sustentabilidad. Considera que el control a la formación de monopolios es una medida adecuada para garantizar la faz colectiva de la libertad de expresión. Y ratifica que nadie tiene derecho a preservar un orden jurídico.

El principal argumento de la Corte se base en considerar a la libertad de expresión en su dimensión colectiva y sostener que esta dimensión es la piedra angular de una sociedad democrática.

Libertad de expresión, democracia y sustentabilidad

Las dimensiones individual y colectiva de la libertad de expresión son el primer punto que analiza el fallo de la Corte Suprema en la causa “Grupo Clarín y otros contra Poder Ejecutivo y otros s/ acción meramente declarativa”. Los jueces consideran que la libertad de expresión tiene una doble faz: la individual y la social. A continuación explicitan qué rol le corresponde al Estado en la protección de esos derechos.

En segundo lugar, el fallo analiza la constitucionalidad de los artículos 41, 45, 48 y 161 y si son medios adecuados para el logro de los objetivos que el Congreso de la Nación tuvo al sancionar la LSCA.

El Grupo Clarín se aferró durante el litigio a un argumento: adecuarse a la LSCA afectaba su sustentabilidad económica y, por lo tanto, su libertad de expresión. La Corte no aceptó este argumento, no consideró que las pericias económicas y contables avalen esta idea ni tampoco que las exposiciones en las audiencias públicas hayan aportados pruebas que sostengan el planteo del Grupo.

El fallo de la Corte sostiene que Clarín “no aportó elemento probatorio alguno ni ha acreditado que exista una restricción concreta a dicha libertad (la de expresión) que permita invalidar una norma”. Y concluye que las restricciones a la propiedad de medios establecidas por la LSCA no ponen “en riesgo su sustentabilidad, solo se traducen en eventuales pérdidas de rentabilidad”.

Clarín sostuvo que la afectación de sus derechos económicos afecta la libertad de expresión. El Estado argumentó que la libertad de expresión es un derecho de todos los ciudadanos que debe ser protegido.

La Corte considera que “la libertad de expresión se constituye en una piedra angular de la existencia misma de una sociedad democrática como sistema de autodeterminación colectiva”. Mientras la libertad de expresión en su dimensión individual merece una “casi mínima actividad regulatoria estatal”, cuando se considera la faz colectiva el enfoque es otro en está en juego un instrumento necesario para la formación de la opinión pública.

“La libertad de expresión es pre condición del sistema democrático”, sostiene el fallo y continúa con una de sus afirmaciones principales en lo que se refiere a la perspectiva sobre la cuestión que está dejando asentada la Corte: “A diferencia de lo que sucede con la libertad de expresión en su dimensión individual donde -como se dijo la actividad regulatoria es mínima- la faz colectiva exige una protección activa del Estado por lo que su intervención aquí se intensifica”.

De este razonamiento, la Corte desprende que el Estado puede optar por la forma que estime adecuada para promover las oportunidades reales de expresión por parte de los ciudadanos y fortalecer el debate público.

El Estado, dice la Corte, podría dejar esta cuestión librada al mercado y limitarse a un control a posteriori en términos de regulación de la competencia. O podría, como es el caso de la LSCA, tomar decisiones a priori que “organicen y distribuyan de manera equitativa el acceso de los ciudadanos a los medios masivos de comunicación”.

Al mismo tiempo, el fallo de hoy aclara, aunque podría parecer obvio, que la ley 26.522 no estableció reglas para afectar a un solo sujeto y no a otros. “Por el contrario promueve la libertad de expresión en su faz colectiva estableciendo límites iguales a todos los titulares de licencias”, afirma. De esta manera, no consideró el argumento del Grupo económico de que la LSCA es discriminatoria.

La Corte considera que la LSCA sí puede tener efectos patrimoniales sobre los licenciatarios que en este momento exceden el máximo de licencias permitido por la el articulado. “Tiene virtualidad para afectar la economía de escala de todos los actores”, dice el fallo, ya sea por la vía del incremento de los costos medios, la reducción de los ingresos, dificultades para ingresar en el mercado de capitales, descenso de la cotización en el mercado o del valor patrimonial.

Pero, dice la Corte, el Grupo Clarín no pudo demostrar que esta afectación patrimonial sea una amenaza para su supervivencia. Dice la Corte que la desiversión puede implicar una reducción de la rentabilidad pero no está demostrado que afecte la sustentabilidad.

“No surge de las pericias que las restricciones mencionadas tengan entidad suficiente como para comprometer o poner en riesgo la sustentabilidad económica u operativa de las empresas que componen el Grupo Clarín”, dicen los jueces en el fallo de hoy. Distinguen sustentabilidad de rentabilidad, un argumento que apareció durante las audiencias públicas en boca de los amicus del Estado  y los representantes del Poder Ejecutivo.

En la parte más contundente de estos primeros puntos los jueces dicen que la amenaza de la sustentabilidad “es una afirmación dogmática que no ha sido debidamente fundada”. Señala la Corte que es evidente que en el país existen muchos medios de pequeñas y medianas dimensiones que no encuentran afectado su derecho a la libertad de expresión.

Sobre la cuestión del cable

La Corte desestimó el argumento de  la Sala I de la Cámara Civil y Comercial que en abril de 2013 había sostenido que no era admisibles las restricciones a la televisión por cable porque no utilizan un servicio finito como el espectro radiole´ctrico. Ahora la Corte sostiene: “este tipo de política regulatoria del Estado puede recaer sobre licencias de cualquier naturaleza ya sea que éstas utilicen el espectro radioléctrico o no” ya que este ejercicio “no reside en la naturaleza del espectro como limitado sino en garantizar la libertad y pluralidad de voces que el sistema democrático exige”.

El máximo de licencias y de cuota de mercado

El fallo de la Corte considera que los artículos que establecen límites a la concentración de medios son adecuados para proteger la faz colectiva de la libertad de expresión.

“Es evidente que a través de la limitación de la cantidad de licencias se podría evitar la concentración” y de esta manera evitar que se consoliden prestadores en condiciones dominantes y que se distorsione el mercado, afirman. Y consdieran que el artículo 45 apunta a implementar una política antimonopólica destinada a preservar un derecho “fundamental para la vida de una democracia”. Apunta la Corte que el límite del 35% del mercado no es irrazonable y destaca que se aplica a todos los prestadores de servicios.

El fallo considera que las restricciones al derecho de propiedad no son injustificadas ni desproporcionadas porque se implementan para proteger las libertades de pensamiento y expresión.

Derechos adquiridos del Grupo Clarín

La Corte deja asentada su posición de que corresponde al estado regular al mercado si así lo considera necesario. “Nadie tiene derecho adquirido al mantenimiento de un régimen jurídico”, sostiene la Corte citaándose a sí misma en fallos anteriores. Lo contrario, continuá sería anteponer un interés privado al interés de la comunidad.

En el punto 58 de la sentencia, la Corte menciona el “derecho a la indemnización” por el menoscabo económico que pudiera sufrir el Grupo Clarín por el hecho de adecuarse a la LSCA. En el punto 59 el fallo indica que cualquier perjuicio que pudiera sufrir el licenciatario podría ser reclamado “con fundamento en los principios del Estado por su actividad lícita”.

Obiter dictum

El fallo anuncia en los primeros párrafos que contiene obiter dictum. Se llama así a comentarios complementarios y no vinculantes que acompañan a la sentencia.

En este punto, el fallo afirma que el cumplimiento de los objetivos democráticos de la LSCA implica políticas públicas claras de publicidad oficial y subsidios y una gestión equitativa de la Autoridad federal de Servicios de Comunicación AUdiovisual y de los medios públicos. Aclara el fallo que estas cuestiones no fueron sometidas a la jurisdicción del Tribunal.