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Con la firma de los jueces Benjamín Sal Llargués y Horacio Piombo, la Sala I del Tribunal de Casación Penal de la provincia de Buenos Aires le redujo la pena a un hombre acusado de abuso sexual de un nene y lo condenó a tres años y dos meses de prisión. Entre sus argumentos, los jueces señalaron la presunta homosexualidad del nene de seis años como un atenuante y modificaron la calificación del delito cometido por Mario Tolosa de abuso sexual gravemente ultrajante (en los términos del art. 119 párrafos primero y segundo del Código Penal) a abuso sexual simple.

Tolosa ya había sido condenado a seis años de prisión por el Tribunal Oral en lo Criminal Nº 3 de San Martín por considerarlo autor penalmente responsable del delito de abuso sexual gravemente ultrajante. Los jueces de la Sala I del Tribunal de Casación Penal bonaerense revirtieron ese fallo y descartaron el agravante del “aprovechamiento del estado de indefensión de la víctima” con el argumento de que Tolosa no sabía que el padre del menor, que también lo había violado, estaba preso por ese hecho.

 “…Es claro que la elección sexual del menor, malgrado la corta edad, a la luz de los nutridos testimonios de sus próximos, ya habría sido hecha (conforme a las referencias a la recurrencia en la oferta venal y al travestismo)…”, afirmó el juez Benjamín Sal Llargués en su voto, al que adhirió su colega en el Tribunal Horacio Piombo.

Los jueces de la Cámara de Casación de la provincia de Buenos Aires valoraron, para reducirle la pena a Tolosa, que el nene ya había sido abusado por su papá. Afirmaron: "...Ignoro en qué medida tenga esta aproximación que permiten formular esos aportes su causa en el pasado más remoto del pequeño niño cuyo padre fuera preso por abusador y cuya madre lo abandonara a merced de una abuela que -con todo- no ha demostrado demasiado interés en el desarrollo del mismo”.

En el fallo, que fue dado a conocer este fin de semana por el programa El Expediente de C5N y al que tuvo acceso Infojus Noticias, los jueces se refirieron a la supuesta homosexualidad del nene como un “torcimiento del desarrollo sexual del menor”. Y, al modificar la calificación del delito y encuadrarlo como abuso sexual simple, sostuvieron: “Efectivamente el imputado ha tenido para con este infortunado niño comportamientos lascivos, pero a la luz de todo lo dicho y sobre todo en virtud de que la figura excogitada reclama que el abuso sexual haya resultado en concreto gravemente ultrajante, es que debo conceder que no creo que este carácter tan expresamente definitorio de este supuesto de abuso haya concurrido contingentemente”.

“Me afecta al respecto una insondable duda que tiene por base esa familiaridad que el niño ya demostraba en lo que a la disposición de su sexualidad se refiriera. En todo caso y a esa corta edad, transitaba una precoz elección de esa sexualidad ante los complacientes ojos de quienes podían (y debían) auxiliarlo en ese proceso”, señaló el juez Sal Llargués, a cuyo voto adhirió Pombo.

Así, los jueces descartaron la agravante de aprovechamiento de la indefensión de la víctima “puesto que no consta que el imputado conociera que el padre de la misma estaba preso y que la madre lo había abandonado como que quienes estaban a cargo de ella no le prestaran la debida atención”.

Al momento de cometer los abusos Mario Tolosa era vicepresidente del Club Florida, que funcionaba en el predio del Club Loma de San Martín, en la localidad bonaerense de Loma Hermosa. Tolosa llevaba a los chicos que jugaban al fútbol en el club, desde y hacia sus domicilios, en su camioneta. Lo llamaban “el entrenador”, aunque no cumplía ese rol.

Según reconstruye el fallo, el 6 de marzo de 2010 por la tarde Tolosa llevó al nene (GAC, según sus iniciales) hacia el interior del baño del Club. “Allí le bajó los pantalones, le aplicó al menos un cachetazo en el rostro y le introdujo al niño una ramita de árbol en la cola. Inmediatamente después, extrajo su pene y se lo apoyó en el ano del niño”, indicó la sentencia. Tolosa le tapó la boca para silenciar el llanto del nene.

Luego, lo trasladó en su camioneta hasta su casa. Allí, el niño le comentó a su abuela EMQ que le dolía la cola, ante lo cual ésta revisó al niño y notó que tenía el ano irritado e hinchado.

Uno de los indicios que toman los jueces Sal Llargués y Piombo para señalar la homosexualidad del nene de 6 años es que la familia supo que G le había ofrecido dos pesos a su primo a cambio de que le practicara sexo oral, tal como le había propuesto “el entrenador”. El caso se judicializó a partir de la denuncia de la abuela ante la Comisaría de la Mujer.

Al apelar la sentencia de la Sala I de la Casación bonaerense, los fiscales Carlos Arturo Altuve y Jorge Armando Roldán enfatizaron que “calificar de ‘elección sexual’ por parte de G., de un abuso sexual sufrido, y de ‘familiaridad’ a la reiteración de una conducta normalizada por el niño en tanto un adulto de su confianza le realizaba tales abusos en más de una oportunidad, controvierte los más elementales principios de nuestro sistema jurídico. No sólo en virtud de la edad del niño, que tanto la Convención de los Derechos del Niño, como la legislación civil y el propio artículo 119 del C.P. entienden como inhábil para expresar su consentimiento en materia sexual por parte de conductas realizadas por un adulto, sino también porque no concurre el más básico ámbito de libertad ni autodeterminación, presupuesto básico para que la voluntad de los individuos pueda ser válida jurídicamente”. Los fiscales plantearon que el hecho de que los jueces de la Casación hayan optado por encuadrar el delito como un abuso sexual simple y no ultrajante era “perverso e irracional”.

El 6 de mayo último, con la firma de los jueces Luis Esteban Genoud, Héctor Negri, Eduardo Néstor de Lázzari y Daniel Fernando Soria, la Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires admitió el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto por los fiscales Altuve y Roldán. Los representantes del Ministerio Público Fiscal pidieron además la reserva de caso federal –con cita a los fallos “Strada” y “Di Mascio”- por lo que la causa podría llegar a la Corte Suprema de Justicia.