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La tarde del 4 de junio de 2011, Raúl Norberto Rajneri participaba de una manifestación en el barrio Colonia Fátima, provincia de Río Negro. Un grupo de 25 vecinos cortaban el tránsito en la ruta nacional N° 22, a la altura del kilómetro 1167. Con pancartas y algo de ruido, reclamaban la construcción de 90 viviendas y el tendido de cloacas. La policía abrió un camino alternativo por una calle de tierra y no hubo incidentes. Todo duró dos horas.

La movilización le valió a Rajneri una imputación por “impedir, estorbar o entorpecer” el tránsito, un delito que conlleva entre tres meses y dos años de prisión, según el artículo 194 del Código Penal. El juez de primera instancia lo sobreseyó, pero el fiscal apeló la decisión y la Cámara Federal de Apelaciones de General Roca dictó el procesamiento de Rajneri. Recientemente, la Cámara Federal de Casación Penal dejó sin efecto la decisión y Rajneri quedó sobreseído. El fallo pone en debate dos cuestiones: la renuncia del fiscal a la imputación, y la criminalización de la protesta social.

En su fallo, los jueces de Cámara, Mariano Hernán Borinsky y Gustavo Hornos, evaluaron un aspecto técnico del proceso, que había subrayado el fiscal Javier De Luca en su dictamen. “El fiscal de primera instancia solicitó la revocación del sobreseimiento, pero no instó al procesamiento de Rajneri, sino que el tribunal de la instancia anterior lo dispuso de manera oficiosa y sorpresiva para la defensa", lo que "implicó la violación del derecho de defensa, toda vez que no tuvo oportunidad para brindar argumentos en contra del procesamiento dictado", señalan los jueces.

El fiscal De Luca había señalado que “la oscuridad de la resolución judicial es tal, que impide que pueda ser controlada por el imputado, generando una flagrante violación a su defensa en juicio”. Una vieja doctrina de la Corte Suprema establece que si no hay querella, ni acusación fiscal, corresponde el sobreseimiento (o en un juicio oral, la absolución).

"El señor Fiscal General ante esta Cámara Federal de Casación Penal ha declinado fundadamente la pretensión punitiva”, consideró el juez Borinsky, lo que los llevó a él y a su colega Hornos a revocar el procesamiento de Rajneri. El tercer integrante de la Sala, Juan Carlos Gemignani, en minoría, había optado por dejar que la causa avanzara hasta la próxima etapa. 

En su dictamen de 22 páginas, el fiscal e integrante de la agrupación Justicia Legítima, Javier De Luca, consideró que Rajneri había participado de “una protesta de contenido social que se inscribe dentro del ejercicio de un derecho constitucional y que no ha puesto en peligro ningún bien jurídico”. El fiscal apunta que aunque “existe toda una línea de pensamiento que cree que estos ‘conflictos sociales’ deben ser tratados por el derecho penal (fallo ‘Schifrin, Mariana’)”, la manifestación se inscribe en el ejercicio regular del derecho de peticionar a las autoridades, y constituye una “conducta expresiva” que no debe ser reprimida.

“La primera cuestión que debemos admitir es que la libertad de expresión es un derecho eminentemente perturbador, que se da de bruces con conceptos formalistas de orden”, consideró el fiscal. “Si una conducta es considerada expresiva, le comprenderán los atributos de la libertad de expresión, entre los que se encuentran la prohibición de la censura previa. Ninguna ley ni acto de autoridad infraconstitucionales pueden actuar en contrario”, se lee en el dictamen.

Por otro lado, el consideró que el artículo 194 es una norma “totalmente vaga e imprecisa”, ya que utiliza conceptos difusos como “estorbar” o “entorpecer”. Pone de relevancia también el “estado de necesidad” en que se encuentran muchas veces los manifestantes, especialmente en casos de pobreza extrema.

"A lo último a lo que habría que recurrir es al derecho penal"

-¿Cómo evalúa la tipicidad de la protesta?

-Uno no debe comprobar solamente si la conducta se ajusta a un tipo penal. Hay que demostrar también que la conducta no está justificada ni esta disculpada. Son distintos niveles de análisis: acción, tipicidad, antijuricidad y culpabilidad. En el caso de Rajneri, ya estaba bastante cuestionada la tipicidad al no haber una puesta en peligro de la seguridad común. El bien jurídico protegido no es “no llega tarde”, sino que se piensa en la vida o la seguridad, que aquí  no se vieron comprometidos.

-¿Cuándo está justificada o disculpada?

-Bueno, aparece el tema de la libertad de expresión, y la proporcionalidad de medios afines: ver qué hicieron, en función de lo que pedían. A ver, si venís con una ambulancia y los manifestantes no te dejan pasar, se les fue la proporción del medio al fin. También hay que considerar si hay una situación de vulnerabilidad, y si es así, averiguar quiénes son los que tendrían que dar una respuesta. Estas cuestiones nunca se llegan a determinar en la causa penal. Hay un problema social y lo último a lo que habría que recurrir es al derecho penal, que no  soluciona nada en estos casos. En este momento, hay unas 2.000 personas procesadas por cortes y manifestaciones.

-Algunos fundan la penalización en la “resistencia a la autoridad”.

-Bueno, hay que ver en qué consiste esa resistencia a la autoridad. ¿En que no me corro de acá aunque me lo ordene la Policía? Bueno, no tiene sentido castigar esa negativa. Ahora, si le empiezo a pegar, ya es otra cosa, más allá de que la orden de la Policía pueda ser cuestionada.

-¿Qué otras cuestiones suelen dejarse de lado en un proceso por una protesta?

-Hay un tema detrás de todo esto, que es el de la razonabilidad dentro de la buena fe. Si las autoridades civiles ponen sobre la mesa lo que tienen que poner, es decir, van al lugar del hecho, seguramente las cuestiones se destraban. Ahora, si mandan a un pobre tipo que no tiene nada que ver y que no decide nada, bueno, ahí no. La protección de la propiedad privada se hace no sólo reprimiendo, sino con acciones positivas. Es absurdo condenar a prisión a una familia que protesta tomando una casa de la que fue desalojada, por ejemplo. Después hay otras situaciones, siempre hay grises, si hay casos de bloqueos en la puerta de una empresa, y son por cuestiones gremiales, pareciera ser que no corresponde criminalizar. Ahora, si lo gremial es una fachada, no. Si el bloqueo fue por un rato, o lleva todo el día, o si llevaste una bomba molotov, bueno, cambia.