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Ya hace años que el adulterio se eliminó del Código Penal como delito, entonces más grave si era cometido por una mujer. Y en pocos días entra en vigencia el nuevo Código Civil y Comercial, que excluye la infidelidad como causal injuriante de un divorcio. Sin embargo, a pesar de estos avances, o a consecuencia de ellos, parece que los maridos ofendidos son llamados por los medios hegemónicos a tomar la justicia heteropatriarcal en sus manos. Y las víctimas son llamadas a no confiar en la construcción democrática de justicia.

El sexismo y la misoginia en las prácticas judiciales actúan a veces de manera evidente y brutal, y otras, como en este caso, de manera compleja, aunque para nada sutil. Este caso es el femicidio de Mónica Mareco, asesinada por su ex pareja, Héctor Pared, en 2011, un año antes de que se aprobaran las reformas al Código Penal que incorporan las figuras del femicidio y femicidio vinculado. El Tribunal Oral en lo Criminal N° 10 de Lomas de Zamora lo condenó a 15 años de prisión, manoseando la figura de “circunstancias excepcionales de atenuación” prevista en el art. 80 del Código Penal, al extremo que la defensa del condenado apelará la sentencia alegando “emoción violenta”, figura prevista en el art. 81 del Código Penal, por la cual correspondería la aplicación de una pena más baja.

Entre los argumentos de la fiscalía para solicitar la aplicación de circunstancias extraordinarias de atenuación y pedir la pena que aplicó el tribunal, 15 años de prisión domiciliaria para Pared por el “homicidio agravado por el vínculo” de Mareco, la atenuación se dio porque consideraron que "en el momento del asesinato se encontraba afectado psicológicamente por los celos", dado que la víctima “se iba los fines de semana y volvía los lunes”, “convivían aunque estaban separados de hecho” y “tenían peleas constantes”.

Las pruebas relevantes en que se basó el fiscal, y en definitiva el Tribunal, fueron “el testimonio de seis psiquiatras, tres de los cuales consideraron que Pared era inimputable" y los restantes que consideraron que “comprendió la criminalidad de sus actos al momento de los hechos”, porque descargó totalmente el arma sobre su víctima, la recargó, y disparó dos veces más. También su propia declaración, respecto a que “encontró a su mujer sentada frente a la computadora presuntamente conversando a través de la red social Facebook con quien él sospechaba que era un amante”, y el testimonio del hijo adulto de ambos, que “concurrió a la casa y se encontró con que Mareco yacía en el suelo con nueve tiros en la cabeza y a su lado había un bolso, porque aparentemente estaba por abandonar el hogar conyugal.”

Destituir la impunidad   

La crítica feminista a la aplicación de la figura de las circunstancias extraordinarias de atenuación y emoción violenta a los casos de femicidiose hace evidente en la decisión del fiscal, los psiquiatras y finalmente el tribunal oral, que una vez más consideran a la mujer víctima la culpable de su asesinato por tener con su ex pareja peleas constantes y ser explícita respecto a irse a pasar el fin de semana con sus amantes. Esto en lenguaje de la jurisprudencia misógina tradicional significa que “hubo un maltrato previo de la mujer hacia su esposo, a quien no guardó el debido respeto, humilló y provocó”, tales serían las circunstancias extraordinarias de atenuación.

Esta figura clásica del Código Penal exige condicionantes fuertes de la conducta homicida como base de la aplicación de una pena atenuada. El nudo central de la crítica feminista es que los celos, el dominio de los varones sobre las mujeres, el impulso asesino incontrolable (en el caso de la emoción violenta), se consideran condicionantes fuertes de la conducta femicida. Que una conducta esté fuertemente condicionada por circunstancias ajenas a la voluntad del autor, implica que este tiene menor responsabilidad por el resultado.

Esta crítica feminista fue receptada en nuestra legislación reciente con la sanción de la ley 26.485 de protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonalesy su decreto reglamentario 2011/2010, y la ley 26.791 de diciembre de 2012, que además de incorporar la figura del femicidio al Código Penal, mantiene la pena perpetua “cuando a pesar de haber circunstancias extraordinarias de atenuación mediaren actos de violencia contra la mujer víctima”. Esta incorporación explícita de la prohibición de atenuar las penas aun cuando medien circunstancias extraordinarias de atenuación en los casos de femicidio, realizada en 2012, no inventa, sino que convalida el criterio adoptado por la ley 26.485 en 2009.

Así lo consideró el Tribunal Superior de Justicia de Tucumán, 15 días antes de la sentencia de Lomas de Zamora, en un caso similar por el cual convalidó la condena a 16 años de prisión de Antonio Omar Ibarra por la tentativa de femicidio de Susana Beatriz Medina, ex mujer del agresor, y su amiga María Lidia Frizza, quienes en 2011 sobrevivieron a los disparos de Ibarra como respuesta al pedido de divorcio. En este caso, la defensa de Ibarra trató de desacreditar que se trató de un hecho de violencia de género y de alegar emoción violenta, también mediante la presentación de informes psiquiátricos. El Tribunal Superior descartó los argumentos de la defensa y sostuvo la condena por homicidio agravado por el vínculo en grado de tentativa y la exclusión de la figura de la emoción violenta en el caso al considerar que “la ley 26.485 ya desde 2009 establece una protección especial ante todo hecho de violencia de género contra la mujer”.

La rebeldía como derecho

En el otro extremo de la selectividad penal sexista, más complejo y menos sutil, la misma figura de “circunstancias extraordinarias de atenuación” se utiliza para condenar a mujeres, lesbianas, travestis, gays y varones trans que se defienden de la violencia de género lesionando o matando a sus agresores. En especial, es la figura más utilizada incluso por las defensas penales ante casos donde la muerte del agresor ocurre en un intervalo de la violencia de género, cuando este está dormido, o tan borracho que no puede pararse. También es la figura que fue utilizada para condenar a Romina Tejerina a 14 años de prisión en junio de 2005, por “homicidio agravado por el vínculo mediando circunstancias extraordinarias de atenuación”. En ese caso, tales circunstancias eran haber sido violada y embarazada impunemente por su vecino 20 años mayor que ella, y habérsele negado su derecho a acceder oportunamente a un aborto legal.

En estos casos, las dimensiones del sexismo son múltiples. Por una parte, la jurisprudencia es ejemplificadora en cuanto a que cuando las acusadas de homicidio son mujeres, lesbianas, travestis, varones trans o gays, las condicionantes de la conducta tienen que ser mucho más fuertes que cuando los acusados son varones heterocisexuales, para que los tribunales reconozcan la existencia de circunstancias que avalen aplicación de atenuantes en la condena.

Por otra parte, cuando las acusadas de homicidio son mujeres, lesbianas, travestis, varones y mujeres trans o gays es excepcional la jurisprudencia que sostenga la aplicación de la figura de la emoción violenta. Como esta figura conocida coloquialmente como “homicidio emocional” tiene su raigambre histórica en la institución y  justificación legal del impulso posesivo/asesino viril, se sigue utilizando como privilegio legal para varones heterocisexuales. En la cima de la aplicación sexista de esta figura legal encontramos la diferente valoración de la evidencia respecto al modo de comisión del asesinato: mientras 120 puñaladas, 9 disparos, quemarte viva, son valoradas como “emoción violenta” en casos de femicidio, en casos de homicidio donde las condenadas son mujeres, lesbianas, varones y mujeres trans, travestis, gays,  han sido valoradas como “alevosía”, que es otra agravante por la cual las condenas son mayores, a prisión perpetua.  

Esto es posible mediante la aplicación judicial de estereotipos de género  que llevan a denegación de justicia: “La caracterización de la mujer sospechosa de actividad criminal como una chica mala permite negarles su madurez y humanidad (…) Los jueces que comparten estereotipos de género similares acerca de las mujeres consideradas sospechosas consecuentemente pueden provocar que la decisión de su inocencia o culpabilidad no se fundamente en evidencia apropiada, o incluso se les puede imponer castigos más severos” (CIDH, Espinoza Gonzales v. Perú)

Finalmente, la elevación del estándar de lo que los tribunales consideran circunstancias extraordinarias atenuantes en casos de imputadas mujeres, lesbianas, travestis, varones y mujeres trans, y gays, a su vez conlleva que la figura de la legítima defensa ante violencia de género, se subutiliza y se reconoce sólo excepcionalmente por los tribunales y por los ministerios públicos fiscales. Al ponerse en práctica los criterios de la ley 26.485, cada vez más casos que hoy reciben condenas iniciales resultan en la absolución de las imputadas mediante el reconocimiento de la legítima defensa por tribunales superiores, lo que lógicamente debiera llevar a más sobreseimientos en instancias iniciales, mediante una correcta valoración de la prueba.

A fin de asegurar esta puesta en práctica, el anteproyecto de Código Penal de la Nación encargado por el Poder Ejecutivo y presentado en sociedad en 2014, reconoce la legítima defensa privilegiada en casos de violencia de género.

Un mal recuerdo

La indignación social generada por jurisprudencia que instituye criterios sexistas para la aplicación de las atenuantes de responsabilidad penal en casos de homicidios y femicidios, tiene finalmente por objetivo la instalación y renovación de dispositivos de mano dura.

Así, no faltará probablemente aquella voz que incluso en nombre de más feminismo coincida con la derecha y pida más condenas, más penas, y derogar alguna atenuante del código penal, o por qué no restringir aún más la prisión domiciliaria, por su forma arcaica, sin valorar adecuadamente que implica perder su contenido garantista.

La dinámica disciplinante del sistema penal no estaría completa si no contuviera su propio artilugio conservador.Hoy nos encontramos indignadas por este caso, este nuevo abuso. Esta indignación es manipulada por los medios hegemónicos llamando a la mano dura. Este llamamiento corre el eje de la misoginia de la justicia, desvía la atención. Los medios recargan las tintas en la aplicación históricamente sexista por los tribunales de las figuras de emoción violenta y circunstancias extraordinarias de atenuación para avalar femicidas, ocultando a la vez como la aplicación de estas figuras se utiliza por los mismos tribunales para agravar las condenas a mujeres que se defienden o actúan condicionadas por violencia de género.

LC/RA